Будь-який виробник бажає, щоб його товари і послуги користувалися успіхом, щоб їх реклама надавала максимальне вплив на споживача. Для виробництва такої реклами необхідно докласти певні творчі зусилля. У багатьох випадках використовуються результати творчості та інші об'єкти інтелектуальної власності третіх осіб. Але не можна забувати, що їх використання повинне підкорятися певним законодавчо встановленими правилами. Відповідно до Закону РФ "Про рекламу" використання у рекламі об'єктів виключних прав (інтелектуальної власності) допускається в порядку, передбаченому законодавством Російської Федерації (п. 5 ст. 5). Який же цей порядок і якими законами він регламентований?
Серед всіх об'єктів інтелектуальної власності можна виділити об'єкти, які частіше за інших або представляються в рекламі (товарні знаки, фірмові найменування, об'єкти патентних прав), або використовуються при її виготовленні (твори науки, літератури і мистецтва).
Порядок використання товарних знаків регламентується Законом РФ "Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів". Товарний знак - позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично, саме товарний знак є основним об'єктом реклами і в результаті залишається в пам'яті споживачів. Власник товарного знака має виключне право користуватися і розпоряджатися ним, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використовувати охороняється товарний знак без дозволу його власника.
Зазвичай саме рекламодавець є правовласником у відношенні товарного знаку, зареєстрованого у встановленому порядку. Проте іноді в рекламі незаконно використовується товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення, або він свідомо прагне скористатися популярністю і популярністю чужого товарного знака, рекламуючи товар зі схожим позначенням. Порушенням прав власника товарного знаку визнається будь-яке несанкціоноване ним введення в господарський оборот товару, позначеного точно таким же або схожим з ним до ступеня змішання позначенням, або самого позначення у відношенні однорідних із зазначеними у свідоцтві товарами. Наприклад, до таких дій може ставитися пропозицію до продажу товару, незаконно означеного чужим товарним знаком. Таким чином, якщо товарний знак або схоже з ним позначення використовується ким-небудь в рекламі без дозволу правовласника, то сама реклама буде самостійним порушенням виключних прав. За такі дії може настати цивільно-правова, а в деяких випадках адміністративна і кримінальна відповідальність. При цьому порушником буде рекламодавець (навіть якщо він сам не виробляє товари), оскільки саме він вводить товарний знак і товар у господарський обіг і відповідає за зміст інформації, що надається для створення реклами. Але якщо будь-яка позначення було незаконно введено і з'явилося вже в процесі підготовки та оформлення реклами, то не можна виключати можливість притягнення до відповідальності рекламовиробника. У разі порушення власник товарного знаку має право вимагати від порушника припинення порушення, відшкодування збитків, публікації судового рішення з метою відновлення ділової репутації та здійснення деяких інших дій. Таким чином, порядок використання в рекламі товарних знаків полягає в тому, що їх може використовувати тільки правовласник (власник, ліцензіат на підставі ліцензійного договору), або будь-яка особа, але тільки якщо даний товарний знак ще не отримав охорону (не зареєстрований в Патентному відомстві РФ ). Однак Закон РФ "Про рекламу" не допускає і недобросовісну рекламу, яка вводить споживачів в оману щодо рекламованого товару за допомогою імітації (копіювання або наслідування) спільного проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних чи звукових ефектів, що використовуються в рекламі інших товарів (ст . 6). Тому в деяких випадках використання позначень (звукових, образотворчих та ін), які вже використовувалися в рекламі іншими, не допускається, навіть якщо вони не зареєстровані як товарні знаки. Законом про рекламу забороняється також свідомо помилкова реклама, тобто реклама, яка навмисне вводить споживачів в оману. Оскільки не вказується, щодо чого споживач не повинен вводиться в оману, то слід визнати, що використання в рекламі чужого товарного знака або схожого з ним до ступеня змішання позначення відповідає ознакам завідомо неправдивої реклами. Порушенням Закону про рекламу є також недостовірна реклама, тобто реклама, в якій присутні не відповідають дійсності відомості, зокрема, щодо товарного знака. Виробник, наприклад, не має права вказувати в рекламі за допомогою попереджувального маркування (літери "R" у колі) або іншим чином на те, що знак зареєстрований, якщо в дійсності він не внесений до Державного реєстру товарних знаків.
Слід також зазначити, що всі зазначені дії, крім того, що вони порушують Закон про рекламу і Закон про товарні знаки, можуть бути визнані недобросовісною конкуренцією на підставі Закону РФ "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках". У зв'язку з вищесказаним можна порадити виробникам використовувати тільки свої позначення і піклуватися про їх охорону. І Закон про товарні знаки надає досить великі можливості для захисту законних інтересів у сфері реклами, оскільки в якості товарних знаків можуть виступати і реєструватися не тільки логотипи, назви, етикетки, а й рекламні слогани, звукові позначення. Це дозволяє виробникам найбільш ефективно просувати свій товар на ринок, використовуючи в рекламі товару оригінальні позначення, що є об'єктами виняткових прав. Наприклад, в якості товарного знака для кави був зареєстрований фрагмент твору Чайковського.
Багато в чому все вищесказане може ставитися і до фірмового найменування, оскільки воно також є засобом індивідуалізації і об'єктом виключних прав.
Сьогодні багато суб'єктів підприємницьких відносин, в т.ч. - Іноземні юридичні особи, вказують свої фірмові найменування і товарні знаки на іноземних мовах. Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону "Про рекламу" реклама на території Росії поширюється російською мовою, за винятком певних випадків. Це положення було враховано і розвинене в нормативних актах суб'єктів Російської Федерації. Воно є причиною багатьох конфліктів, пов'язаних з використанням фірмових найменувань та товарних знаків на іноземній мові.
Одним із передбачених законом винятків є використання зареєстрованого товарного знаку. Якщо товарний знак зареєстрований іноземною мовою, то ніхто не може перешкодити його використанню, у тому числі в рекламі.
З фірмовим найменуванням правова ситуація дещо складніша. Так, одна організація вказала своє найменування англійською мовою на вивісці перед входом в займане приміщення, оскільки її статутом передбачався такий варіант використання фірмового найменування. Антимонопольний орган визнав, що вказівка найменування організації у місці її знаходження таким способом відповідає загальному визначенню реклами, сформульованому у статті 2 Закону "Про рекламу". Тому фірмове найменування повинне бути зазначено російською мовою. Організація звернулася за захистом своїх прав до Арбітражного суду, який залишив рішення Антимонопольного органу в силі. Апеляційна інстанція обидва рішення скасувала, керуючись тим, що розміщення вуличної вивіски з фактичним найменуванням юридичної особи біля входу є загальнопоширеною практикою і відповідає усталеним звичаям ділового обороту. Фірмове найменування індивідуалізує юридичних осіб як учасників цивільно-правових та публічно-правових відносин, його вказівка на вивісці (табличці) за місцем знаходження переслідує не рекламні цілі, і не може розглядатися як реклама. Тому в таких випадках не повинні пред'являтися вимоги вказівки фірмового найменування російською мовою.
У рекламовані товари часто втілюються об'єкти патентних прав: винаходи, корисні моделі (поліпшення засобів виробництва, предметів споживання, а також їх складових частин), промислові зразки (рішення зовнішнього вигляду). У телевізійній та іншої реклами ми часто бачимо лікарські препарати, пристрої та інші об'єкти, які запатентовані як винаходи, а також різні вироби, зовнішній вигляд яких запатентований як промисловий зразок.
Порядок використання об'єктів патентних прав регулюється Патентним законом РФ. Саме до нього відсилає ч.5 ст. 5 Закону "Про рекламу", коли в рекламі йдеться про захищені патентом (свідоцтвом) винаходи, корисні моделі, промислові зразки.
Відповідно до Патентним законом РФ патентовласнику належить виключне право на використання охоронюваних патентом винаходу, промислового зразка, корисної моделі. При цьому під використанням розуміється введення в господарський оборот створеного із застосуванням винаходу, корисної моделі, промислового зразка продукту або застосування охороняється патентом способу. Несанкціоноване виготовлення, застосування, ввезення, пропозицію до продажу, продаж, інше введення в господарський оборот або зберігання з метою продукту, що містить запатентований винахід, корисну модель, промисловий зразок, а також застосування запатентованого способу, - все це є порушенням виключного права патентовласника ( ч.3 ст. 10 Патентного закону РФ). Порушенням також є введення у господарський оборот або зберігання з метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, охоронюваним патентом на винахід.
Таким чином, сама реклама продукту, який містить захищений патентним законодавством об'єкт, подання його на виставці, можуть бути порушенням виключних прав патентовласника, якщо здійснюється без його дозволу.
Дозвіл оформляється висновком ліцензійного договору. Дії одержувача прав (ліцензіата), прямо не передбачені договором, не дозволені законом або існуючою практикою, є порушенням патентних прав. Тому дозвіл на рекламу слід включати в ліцензійний договір, якщо сторони вважають це умова істотним.
У патентному праві найважливішим поняттям, що визначає патентоспроможність, є новизна, тобто невідомість з світового рівня техніки, в який включаються всі відомості, що стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки. Реклама може бути засобом розкриття тих відомостей, з урахуванням яких визначається новизна, а щодо винаходу - і винахідницький рівень. У силу цього іноді (особливо за кордоном) рекламу використовують для того, щоб виключити можливість патентування конкурентами тих чи інших рішень, розкриваючи важливу інформацію. На жаль, в Росії часто підприємці своєї ж власної рекламою неусвідомлено позбавляють саме себе можливості отримати необхідну їм патент на те чи інше рішення, розкриваючи інформацію про пристрій, промисловий зразок. Потім вони звертаються до фахівця, який констатує, що якщо й можливо отримати охоронний документ, то він буде вразливий з юридичної точки зору. Хотілося б черговий раз наголосити: не визнається обставиною, перешкоджає визнанню патентоспроможності розкриття інформації автором, заявником або будь-якою особою, яка одержала від них цю інформацію, але тільки якщо заявка на відповідний об'єкт подана не пізніше 6 міс. з дати розкриття інформації (чч. 1 ст.ст. 4, 5, 6 Патентного закону РФ).
Вказувати в рекламі на те, що продукт захищений патентом, можна тільки в тому випадку, якщо це відповідає дійсності. В іншому випадку, така реклама буде недостовірною і вважатися актом недобросовісної конкуренції. Іноді патентом захищаються самі рекламні носії (стенди і т.д.)
Щоб створити якісну рекламу, необхідно докласти певні творчі зусилля. Ці зусилля приводять до того, що реклама стає творчим твором, вираженим у будь-якій об'єктивній формі, а значить - об'єктом авторського права. Часто при створенні реклами використовують твори, створені кимось раніше.
Відносини, що виникають у зв'язку із створенням та використанням творів, регулюються Законом України "Про авторське право та суміжні права". У даному випадку можна виділити два основних питання: питання захисту авторських прав на рекламу і питання використання в рекламі творів третіх осіб. У стаття 4 Закону РФ "Про рекламу" зазначається, що реклама може повністю або частково бути об'єктом авторського права і суміжних прав. У цьому випадку авторські права і суміжні права підлягають захисту відповідно до Закону РФ "Про авторське право та суміжні права" (далі - Закон про авторське право). У яких же випадках реклама є об'єктом авторського права?
Відповідно до зазначеного закону авторське право поширюється на твори науки, літератури і мистецтва, що є результатом творчої діяльності, незалежно від призначення і достоїнства твору, а також від способу його вираження. Про творчої діяльності при створенні твору говорить аналогічний ознака результату, який виражається в оригінальності (неповторності) твору. Саме тому в рекламі, як і в будь-якому творі, авторським правом не охороняються ідеї, методи, способи, концепції, факти (ч. 4 ст. 6 Закону про авторське право), а також інші неоригінальні елементи, які можуть з'явитися при паралельному творчості.
Реклама - це інформація. Вона може представлятися у формі наступних об'єктів авторського права, прямо зазначених у Законі про авторське право, або утримувати їх:
- Літературних творів (оригінальні рекламні повідомлення, що стосуються фізичної або юридичної особи, товарів, ідей, починань, виражені письмово або усно);
- Музичних творів;
- Аудіовізуальних творів (наприклад, рекламні відеоролики);
- Творів живопису, скульптури, графіки, дизайну, коміксів та інших творів образотворчого мистецтва (наприклад, зовнішня реклама);
- Фотографій (наприклад, фотографії товару в друкованих рекламних виданнях);
- Інших творів, перелік яких не закрито.
Слід зазначити, що не є об'єктом авторського права повідомлення, що мають інформаційний характер. Тому, якщо рекламне повідомлення не виражене в оригінальній формі, а лише повідомляє про переваги товару, то воно не охороняється авторським правом.
Авторське право полягає в сукупності виключних прав особистого немайнового характеру і майнових прав. Воно поширюється як на твір у цілому, так і на його частину, яка відповідає всім пропонованим Законом про авторське право вимогам і може використовуватися самостійно.
Особисті немайнові права належать автору (фізичній особі, творчістю якого створено твір). Вони є невідчужуваними і полягають у праві вважатися автором, право на ім'я, право на оприлюднення, право на захист твору від посягання, здатного завдати шкоди честі та гідності автора.
Майнові права полягають у виключному праві на використання твору в будь-якій формі і будь-яким способом. Таким чином, ніхто не може використовувати рекламний твір або його частина, будь то рекламний ролик, фотографія, малюнок, образ або який-небудь інший об'єкт, без дозволу правовласника.
Правовласником може бути автор, його роботодавець, інший правонаступник на підставі Закону (наприклад, спадкоємці) або договору. Зазвичай правовласником щодо рекламного твору є рекламодавець. Однак для того, щоб він володів майновими правами і був правовласником, необхідно, щоб автор був його працівником з відповідними службовими обов'язками або з автором (рекламовиробником) був укладений авторський договір. Слід зазначити, що авторами аудіовізуального твору (наприклад, відеоролика) є режисер-постановник, автор сценарію, автор музичного твору, спеціально створеного для цього твору. Нерідкі випадки, коли рекламодавець не може захистити свої права в силу того, що не врегулював свої відносини з автором (ами) або рекламопроизводителей при створенні реклами.
Зазвичай рекламодавець не зацікавлений в тому, щоб у рекламі зазначалося ім'я автора. Тому рекомендується в авторському договорі передбачати, що твір може використовуватися анонімно (без зазначення імені автора). В іншому випадку, буде порушено одне з особистих немайнових прав. У разі порушення своїх авторських прав на рекламу рекламодавець має право вимагати від порушника визнання прав, відновлення становища, яке існувало до порушення права і припинення правопорушення, відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, виплати компенсації в сумі від 10 до 50000 МРОТ замість відшкодування збитків, а також прийняття інших заходів, передбачених ст. 12 Цивільного кодексу РФ.
Також порушення авторських прав на рекламу шляхом використання рекламного твору в рекламі третіх осіб зазвичай породжує порушення і вже згадуваної ст. 6 Закону "Про рекламу" (недобросовісна реклама). Другим важливим питанням, з яким стикаються рекламодавці і рекламовиробника, є питання використання в рекламі творів, створених третіми особами раніше. Часто в рекламі для посилення її впливу на споживачів використовуються відомі твори науки, літератури і мистецтва. Для того, щоб використовувати чужі твори в рекламі, необхідно укласти авторський договір з власником виключних майнових прав щодо них. Тому якщо при виробництві реклами в неї включаються фотографії, музика, малюнки чи інші твори, створені не самим рекламовиробником, то слід враховувати, що їх бездоговірне використання швидше за все буде правопорушенням. При цьому закон вимагає чіткого і прямої вказівки в авторському договорі всіх прав, які передаються.
Перед укладанням авторського договору має пересвідчитися, чи не минув термін дії авторських прав на твір, що збираються використовувати. Термін дії майнових авторських прав за загальним правилом дорівнює періоду життя автора і 50 років після його смерті.
Оскільки рекламодавець використовує у своїй рекламі твори, то він буде нести відповідальність у разі порушення авторських прав в більшій мірі, ніж рекламопроизводитель, який отримав винагороду за створену рекламу. Тому при замовленні на виробництво рекламного твори рекламодавцю рекомендується перекласти свою частку відповідальності на рекламовиробника, який у такому разі навряд чи стане запозичувати чужі твори при виконанні замовлення.
Автору, як вже говорилося, належить особисте право на недоторканність свого твору. Після смерті автора захист цього права безстроково можуть здійснювати його спадкоємці. Тому слід утримуватися від серйозного перекручування в рекламі твори, особливо такого, яке може завдати шкоди честі та гідності автора. У відношенні найвідоміших творів це вимога прямо зазначено в ст. 8 Закону "Про рекламу", відповідно до якої не допускається неетична реклама, яка ганьбить об'єкти мистецтва, які є національним чи світовим культурним надбанням.
Таким чином, у сфері реклами державою також захищені права відносно об'єктів інтелектуальної власності. Залишається сподіватися, що порушень виключних прав у цій галузі буде з кожним роком все менше і менше, що зробить відносини, що виникають у процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, ще більш цивілізованими.